建筑法修改四大问题必须关注鞋眼
时间：2022/07/05 20:02:44 编辑：
建筑法修改——四大问题必须关注
工程担保机制是建立健全建设工程风险管理制度的一个重要方面，但是，目前我国运行这项机制的情况并不令人满意，原因在于，在目前的法律框架之下，建筑工程担保存在法律障碍。
我们知道，担保制度属于重要的民事制度。我国《立法法》规定，重要民事制度必须以法律(狭义)的形式制定。建筑工程担保从属于建筑活动，其与建筑工程相关的特别方面，应当由《建筑法》来调整。建立建筑工程强制担保制度，仅由国务院和部门立法的引导是不够的，而且规章本身是不能作为确定担保效力依据的。因此只有《建筑法》才能担当起破除″建筑工程担保″法律障碍的重任。唯如此，部门立法才有法律(狭义)依据。我建议，可以在《建筑法》修改中，以一节的篇幅，对建筑工程发包方与承包方，既赋予自由担保的权利，又设定特定的具有强制意义的担保义务。
现行《建筑法》仅在″第五章建筑安全生产管理″若干条文中有一些与此相关的规定。然而，对建筑活动中″环境与健康″的重视，已经成为国际普遍关注的话题。工程建设的目标体系已经由传统的“成本／造价--质量--工期”体系，转向“成本／造价--质量--工期--环境与健康”体系。国际标准化组织也已制定了ISO14000环境管理体系。此外，由英国国家标准化协会和爱尔兰国家标准局等13个组织制定的职业健康安全评价体系OHSAS18000标准也很有影响。我国加入WTO后，已等同采用了ISO14000，并颁布了GB／T2800职业健康安全管理体系。《建筑法》在修改时应当及时反映这一趋势，并巩固已有成果，改变现行《建筑法》这方面规定过于薄弱的局面。
现行《建筑法》和《招标投标法》都确立了联合体共同承包或投标的制度。然而，这种形式在国内工程实践中非常少见；什么原因？主要因为对″联合体″作为民事主体的能力问题规定得比较笼统而存在法律障碍。
首先，这两部法律规定的联合承包或联合投标不属于《民法通则》规定的“法人型联营”，也不是“合同型联营”。它实际上属于合伙型联营，但又不属于《合伙企业法》的调整范围。其次，《建筑法》同时还规定“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。这样的笼统规定与设立“联营”制度的目的相悖，至少难以发挥资质优势。此外，公司能否成为无限责任的合伙成员，这个问题也无定论。因此笔者认为，修改《建筑法》时应当重新考虑“联合共同承包”的制度设计，吸收《招标投标法》相关规定的合理成分，参照国际实践中的“联营体”承包的惯例，完善我国关于“联合共同承包”的法律制度。
建筑市场秩序需要靠建筑市场各方主体共同维护。建设单位／业主作为建筑市场的两个最主要的主体，他们的资格和行为应当受到法律的平等规制。然而，现行《建筑法》对承包商的规制比对建设单位／业主的规制要多得多，有比例失衡之嫌。在建设单位／业主资格方面，尽管有《房地产管理法》对房地产开发单位资格的规定，但是《建筑法》如果采用统一立法体例的话，则还应当规定除房地产开发单位以外其他建设单位的资格。在建设单位／业主行为方面，《建筑法》还应当特别规定建设单位／业主在履行建设合同过程中必须实施何种行为和禁止实施何种行为，并规定对违反建设工程合同的行政责任。这种考虑是基于建设工程合同特殊性的，并非是对合同自由原则的破坏。